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2009年2月の5件の記事

2009年2月21日 (土)

特許法の改正-第三者開放で特許料を半分に?

2009/2/20付け日経ネットの記事からの引用

「特許料、第三者開放なら半減 法改正を政府検討

政府は、第三者への開放を条件に企業が登録した場合の特許料を従来の半額にする方向で検討する。特許の開放をあらかじめ明らかにして中小・ベンチャー企業や研究者などが使いやすい仕組みにするのが狙い。特許が未使用のまま放置される事態を改善する効果も期待できる。3月末にもまとめる2009年度から3年間の「第三期知的財産戦略の基本方針」に盛り込み、10年の通常国会に特許法改正案の提出を目指す。」

これを最初に見たとき、はあ?と思った。なぜなら、「第三者に開放」して特許料(年金)が半分減るだけなら、特許権を「放棄」するか、特許料(年金)を支払わないで特許権を「消滅」させる方がずっとましだから。

その後、ちょっと考えて、これは記事が不正確なのであり、「第三者に開放」というのは、「差止め請求の部分は放棄して損害賠償の部分(ライセンス料の請求の部分)だけを残す(またライセンス料が高額だと実質的に差止めと同じになるからライセンス料も低額に抑える)こと」、という意味なのだろう、と推測した。

著作権におけるクリエイティブ・コモンズ(CC。下記参照)と同じような考え方で、特許権が有るか無いかの2つだけでなく、中間的な第3の権利内容を作る、というものだろう(予想)。

しかし、余り魅力は感じない。なぜなら、今の特許料は9年目まではせいぜい年間3万円以下(平均)、10年目を超えても年間10万円以下(平均)に過ぎず、それが半分になっても、大きな影響はないから。

それよりも、初めから「差止請求なし(損害賠償だけ)の特許権」を目指して出願するという制度を作ったら? そのような権利でよいと考える出願人に対しては、出願審査請求などの印紙代を半額にする(既に減免を受けて半額になっている企業にはさらにその半額とする)、進歩性などの特許要件を緩めるなどのメリットを与えることを検討したらどうだろうか?

クリエイティブ・コモンズ(cc)とは(リンク先は音声が出るので注意)から一部抜粋

著作権者の権利を守りつつ著作物の流通を促進するための仕組み。著作権者は、自分の著作物を所定の条件を満たすなら他人に利用してもらってもよいと考えるとき、①帰属(著作者名の表示を条件に利用を許諾)、②非営利(商用利用しないことを条件に利用を許諾)、③派生禁止(作品を改変しないことを条件に利用を許諾)、④同一条件許諾(元の作品と同じ条件で改変作品を他人に利用させることを条件に利用を許諾)、の4条件の中から選択して、Web上の操作で作品に所定のマークをつけられる。

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2009年2月14日 (土)

特許侵害訴訟の費用(予想)

前回の記事で少し触れたが、個人や中小企業が特許侵害訴訟を起こす場合、一体どのくらいの費用(値段)が必要になるのか、僕が現状で知っている範囲で予想してみたい。

ちなみに、米国では、ディスカバリー(訴訟前の開示制度)、陪審制、3倍賠償などの特殊要因から弁護士費用は日本円で数億円が通常らしい。ただし、米国では弁護士の数も多いので、着手金なしで成功報酬のみで請け負う弁護士もいる。敗訴のリスクを依頼人でなく自分の方が負ってくれるという弁護士だ。個人や中小企業はこのような成功報酬弁護士に依頼することにより低リスクで特許侵害訴訟なども提訴できる。日本にはこのような成功報酬弁護士はまだ出てきていない(制度上は可能だろうが、日本では認められる賠償額が少ない傾向があるので勝訴しても成功報酬が少なすぎて合わないのだろうか)。

以下は日本での話。

裁判所への印紙代も高いが、損害賠償請求については「一部請求」を使えば当初は低く抑えることもできる。差止め請求をする場合は、大企業が相手だと印紙代は高額になるらしい。

今のところ、印紙代については詳しくないので、以下では弁護士への支払い(実費を含む)を中心に述べる。

個人や中小企業が大企業を相手に特許侵害訴訟を起こそうと希望して弁護士に依頼する場合、現状の知財弁護士の相場はだいたい着手金400万円以上となっているらしい(弁護士が弁理士を補助に付けたいと言うときは、これに弁理士への費用もプラスされる)。

そして訴訟が始まると、月1回ペースの弁論準備手続などへの出席(日当)や出張その他費用を請求されるので、やはり月に数万円から10数万円は必要になると思う(予想)。

その調子で1年くらいして第1審の判決が出たとして、こちらが勝てば相手は控訴するし、こちらが負ければこちらが控訴する。このとき弁護士をそのまま代えなければ数十万円くらいだろう(予想)が、弁護士を代えれば新しい弁護士への数百万円の費用がかかるだろう。

そして、第2審(控訴審)が始まって、また、月1回ペースで数万円から十数万円の費用がかかる。

以上で控訴審の判決が出るか途中で和解すれば通常はそれで結着だが、以上だけでも、700万円~1千万円になっている(なお、控訴審の判決までこぎつけても、それから最高裁、再審請求などに展開すれば、結着しないでまだまだ続く)。

また、現状の制度は「ダブルトラック」(特許権の有効性の問題を、裁判所と特許庁とが、それぞれ一応独立に、しかし互いに関連し合いながら判断していくというやり方)を採用しているので、これも考える必要がある。

まず、特許侵害訴訟を提起すると、被告は、ほとんどのケースで、裁判所で応訴するだけでなく、特許庁に特許無効審判請求をする。そこで、この無効審判請求への応答費用も必要になる。同じ弁護士に任せても最低100万円以上はかかるだろう(弁護士から弁理士を付けてくれといわれるとその費用も必要になる)。

次に、上記の無効審判請求で、原告側(特許権者)側が勝った(無効不成立の審決が出た)ときは、相手の大企業はほぼ必ず審決取消訴訟を知財高裁に提起するので、その対応を弁護士に依頼しなくてはならず、このときも100万円以上が飛んで行く(弁護士から弁理士を付けてくれといわれるとその費用も必要になる。以下同じ)。

他方、上記の無効審判請求で、原告(特許権者)側が負けた(無効審決が出た)ときは、原告(特許権者)側は上記の審決取消訴訟をすることになるだろうから、このときも、それを弁護士に依頼しなくてはならず100万円以上が飛んで行く。

また、原告側(特許権者)側は、この無効審決に対する審決取消訴訟と同時に、無効審決で指摘された無効理由を取り除くための訂正審判請求を特許庁に対して行うことが多いが、これをやると、またそれを弁護士に依頼しなくてはならず100万円以上が飛んで行く。

また、この訂正審判請求の審決が出たとき、その審決の内容がどのようなものであれ、それに不服がある側は知財高裁へ審決取消訴訟を提起するだろうから、またまたそれを弁護士に依頼しなくてはならず100万円以上が飛んで行く。

このように裁判所(第1審と第2審)の手続の費用だけでも700万円~1千万円は超える。他方、特許庁の手続である無効審判請求と訂正審判請求、及びそれらの審決に対する審決取消訴訟(知財高裁)の手続の費用は、戦線がどこまで拡大するかによるが大体300万円~1千万円は掛かるだろう。これらをトータルすると、1千万円~2千万円くらいはかかると思う。

「トータルで1千万円~2千万円」と幅が広いのは、どこまで戦線が広がるかによりかなり違ってくる。大企業は資金があるから戦線をどんどん拡大していくだろう。こちらも途中で降りない限りは、つきあって費用をつぎ込むしかない。

なお、戦線が拡大しない場合、つまり、第1審の判決で控訴はなし、特許庁の無効審判請求も審決だけで審決取消訴訟はなし、という単純な場合は700万円くらい(成功報酬は含まない)で終わることもありえる。

以上は、成功報酬を除いた金額だ。成功報酬は、本訴訟についての成功報酬とは別に、無効審判請求、訂正審判請求、及びそれらの審決取消訴訟についての成功報酬もありえると思う(成功報酬は前者のみで後者は無しというのもあるかもしれない)。

これだけの費用を掛けても、勝てればよいが、現状では原告の敗訴率は8割となっており、負ける可能性の方が極めて高い(一般の民事訴訟における原告の敗訴率は4割なので、特許侵害訴訟における原告の敗訴率が8割というのは極めて高い)。しかも、単に負けるだけでなく、それまで持っていた特許も無効になるという「おまけ」付きだ(原告が敗訴したとき敗訴しただけでなくその特許が無効にされてしまう率は平均で約6割)。

また、運良く2割に入って勝ったとしても、判決で認められた賠償額が「はした金」の場合、ほとんど残らないかトータルでマイナスになる可能性も十分にある。例えば、賠償額が500万円というはした金の場合で、弁護士の成功報酬を「400万円(ただし賠償額を上限とする)か賠償額の10%かのいずれか高い方」と取り決めていた場合は、賠償額500万円の中から400万円を差し引いた残りの100万円だけが原告の取り分になる。なお、このような場合、被告からの賠償額は、原告ではなく弁護士名義の銀行口座に振り込まれるようになっている(というか弁護士がそのようにしている)ので、弁護士は自分の成功報酬をまず取ってから、残りを依頼人の原告に振り込むというのが通常の慣行らしい。

以上は、弁護士に支払う費用についてだけだ。それ以外に、裁判所への印紙代がある(特許庁への印紙代はトータルでもせいぜい数十万円なので無視してよい)。

それと、「逸失利益(収入の減少)」や自分の交通費などの実費も考える必要がある。裁判所で弁論準備手続や口頭弁論があるとき、弁護士に任せて自分は行かないという人もいるだろうが、通常は行くだろう。そうすると、そのための交通費も必要になる(地方の個人や企業は、管轄が東京地裁か大阪地裁しかないので、交通費はバカにならない)。また、その時間、自分の仕事ができない。また、弁護士との打ち合わせの時間や、弁護士から指示された資料の収集や整理などの時間も、自分の仕事ができない。このような自分の仕事ができないことによる収入の減少という「費用(逸失利益)」も存在する。裁判は戦いだから精神的ストレスもあるだろう。

このような交通費などの実費、奪われる時間=収入の減少(逸失利益)、精神的ストレス、印紙代まで考えると、1件の特許侵害訴訟を提起して敗訴したときのトータルの損失は、少なくとも2千万円以上、と考えておく必要がある(敗訴の場合だから、成功報酬は入れていない)。また、仮に運良く2割に入って勝訴したとしても、認められる賠償額が2千万円以下なら差し引きでマイナスとなるということだ。

特許侵害訴訟の原告のうち、8割は敗訴して前述のような実質2千万円以上の損失を被る。しかも敗訴した場合の6割以上のケースで敗訴だけでなく手持ちの特許も無効にされてしまう。

現状の日本で特許侵害訴訟を提起するということは、こんなにもリスクが大きく”割が合わない”ものなのだ。

上記の費用は弁護士に依頼した場合を前提にしている。弁護士に依頼しない本人訴訟でやる場合は、逸失利益(収入の減少)と印紙代を除くとコピー代、郵便代、交通費などの実費だけの数十万円程度だろう。

ただ、本人訴訟の場合、被告の大企業は大手法律事務所に依頼するから答弁書や被告準備書面には数人から10人くらいの一流弁護士の名前がズラーと列記されるので、かなりのプレッシャーを与えられる。まあ、そういう状況で勝つことがロマンだともいえますけど。

以上で終わりますが、上記の特に弁護士に支払う費用の金額は僕の予想なので、かなり適当です。何か訂正や情報などありましたら、お寄せ下さい。

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特許法改正とパテントトロール対策

特許庁が特許制度研究会を立ち上げた記事をみると、パテントトロール対策を最大の目玉としているようだ。でも、米国と違って、日本ではまだパテントトロールが大企業から大金を収奪したという事例は全くないのに、心配性というか準備が早いというか・・・よっぽど予算が余っているのかな(特許庁は独立会計なので)。

このパテントトロールだが、特許庁は、個人や中小企業から発明・特許を安く買い漁ってそれらをネタに大企業を恫喝して大金を獲得するという場合を問題としているようだ。

しかし、日本では、逆の側面の方が問題が大きいと思う。つまり、個人や中小企業の特許を大企業が侵害しているので個人や中小企業が大企業と交渉したいと希望しても大企業は相手にしてくれない、弁護士に頼む費用もない、泣き寝入りしかないという場合が日本では多い。このような場合は、泣き寝入りするしかない個人や中小企業にとって、パテントトロールは白馬の騎士となりえるのでは? 

パテントトロールの出現を阻止しようとする対策は、海賊品対策と同様に、大企業のニーズに応えるものだ。

「海賊品(デッドコピー)対策」(日本と海外での)は、特許庁・発明協会・ジェトロなどが協調して立ち上げているが、これは事実上、大企業・有名企業のニーズに応えるものだ。

なぜなら、「海賊品(デッドコピー)」は大企業・有名企業のブランドやヒット商品の外観にただ乗りするものであり、被害者は大企業・有名企業しかないからだ。ブランドのない中小企業の商品の外観にただ乗りしても経済的意味はない(まあ中には、しょぼいヒット?商品のデッドコピーで中小企業同士が不正競争法違反などで争っていることもあるが)。

確かに、グローバル市場では国内の大企業といえど苦戦しているので、特許庁などが側面支援することは悪いことではない。しかし、それだけでは片手落ちではないだろうか?

個人や中小企業が自分の特許を大企業に侵害されてるのに泣き寝入りしている例は多いし、運良く大企業と契約できた場合でも交渉の駆け引きに踊らされて不利な契約内容を締結させられる例は少なくない。これは弱肉強食の世界なら仕方ないといえばそれまでだが、しかし、「個人や中小企業が特許を大企業に侵害されたまま泣き寝入り」というのは「法の支配」(正義)が実現されていないということだ。

特許侵害訴訟で弁護士に依頼しようとしても、現状の知財弁護士は着手金400以上を要求するのが相場だし、訴訟が開始された後も日当などで毎月数万円以上かかる、大企業が相手だと控訴審まで行くことが多いのでそのときにまた弁護士を代えるかどうかにもよるがかなりの費用がかかる。成功報酬は除いて考えても(成功報酬は勝ったときにその賠償金から払えばよいとして)、印紙代も含めれば1千万円は超えるだろう(裁判所に関係する費用だけで、特許庁に関係する費用は含めないで計算)。しかも、今の特許侵害訴訟は原告の敗訴率8割(しかも敗訴したとき特許も無効になってしまう率は全敗訴件数の中の約6割)で、個人や中小企業には負担もリスクも大きすぎる。

特許庁は、豊富な財政で海賊品対策やパテントトロール対策を行って大企業のニーズに税金を使って応えようとするのなら、同じように中小企業や個人のニーズにも応えてほしい。

特に、中小企業や個人の特許を大企業が侵害しており交渉にも応じてくれないとき、中小企業や個人の支援をしてくれるような組織を用意することは社会的に有意義だと思う。費用の点で弁護士に依頼できないときの弁護士の代わりになり得るような組織だ。

消費者と企業との間でのトラブルで消費者を支援する国民生活センターがあるが、ああいうのと似たもので、中小企業や個人を支援して大企業との交渉などを手助けしてくれるというものだ。是非検討して欲しい。まあ、今度、パブリックコメントがあれば、意見を出してみよう。

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2009年2月11日 (水)

ボタンをさがせ!

最近よく見てるchikirinの日記、昨日の記事にあったボタンをさがせのボタンとは、自分が考えていることを現実に反映させるためのツボという意味のボタンなのだが、それが何処かにあるのか、なかなか分からない。そういうことは多い。僕も、生活の中で自分でどうしたらと迷うことは多い。

ただ、仕事というか発明家になるということについては、迷うことは少ない(他に仕事はあるのだが)。

僕にとってのボタンとは、①発明と特許出願をやり、②特許をとって、③大企業とライセンス交渉や特許侵害訴訟をやることだ。それが、今の僕と現実社会とを繋ぐ扉のようなものだろう。

僕が本格的に発明とその特許出願をやり始めたのは今から12年前の1996年ごろ、僕が39歳のときだ。1996年から1999年ごろまでは、年20-30件のペースで出願していた。2000年ごろになるとペースも落ちて、内容も低調になったと思う。

当時の出願は審査請求期間が7年のため(今は3年)、7年ぎりぎりで審査請求したので、ちょうど2-3年前から今にかけて、特許になったり拒絶になったりの審査結果が出ている。特許になっても、1997年ごろの出願のものは、後、7-8年で特許切れになる(特許期間は出願日から20年なので)。

今は、特許は10件以上、出願中のものは数十件(この中で、拒絶査定になって不服審判請求しているものは10件以上)、拒絶・見做し取下などダメになったものは既に100件以上あるのかな。

今までをみると、1996年から1999年ごろまでが①の発明と出願の時期のピークだった。それから、2006年ごろから今年の2009年ごろまでが②の特許を取るという段階のピークだろう。今後、1-2年後には②の段階を過ぎて、③大企業とライセンス交渉や特許侵害訴訟をやるという段階になる。この③が一番大変そう。。。

まあ、今から、侵害訴訟などの勉強をやって準備していこうと思います。

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2009年2月 1日 (日)

特許法改正の論点

http://www.business-i.jp/news/kinyu-page/news/200901270084a.nwcによると、

特許庁は2009年1月26日、特許制度研究会(座長・野間口有三菱電機会長)を発足させ、1年後のこの研究会の報告をもとに審議会を立ち上げ、2011年に特許法を抜本改正することを目指す、ということです。

また、この記事によると、この特許制度研究会の議論のテーマ・論点は、(1)特許の活用促進、(2)迅速・効率的な紛争解決、(3)特許審査の方法を見直し特許の質を高める、(4)迅速・柔軟な審査制度の構築、(5)国際的な制度調和の推進、などだそうです。具体的には、特許に基づく商品を製造していないのに他社による特許侵害を訴え、多額の賠償金を狙う“パテント・トロール”の権利制限や、ベンチャーなどが、出願中の特許に質権を設定できるようにして、資金調達を支援する枠組みなども検討される、ということです。

上記の(1)特許の活用促進と(2)迅速・効率的な紛争解決のどちらかで「“パテント・トロール”の権利制限」が検討されるのでしょう。

おそらく、米国のeBay事件(MercExchngeがeBayに対して”Buy It Now”機能が特許侵害だとして訴えた事件)に関して2006年5月15日に出された米国連邦最高裁判決が判示したような制限、つまり、「英米法におけるコモン・ローの原則から、特許権侵害に対して差止めを認めるかどうかは個々の事件ごとに決める」という考え方(その結果、自分で製品化していない企業や個人の特許については、原則として損害賠償だけが認められ差止めは認められないということが多くなる)を、日本で採用するための規定を新設しようというのが特許庁の腹案ではないかなと予想されます(違うかな)。

米国の最高裁がこのような判決をしたのは、それまでパテントトロールが差止め命令を脅し(交渉手段)に使って、企業から不相応に多額の賠償金での和解をすることを繰り返していたことが一つの理由だということです。

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