個人発明家にとって補償金請求権の警告はかなり有効と思う

特許法６５条に補償金請求権の規定がある。

補償金請求権とは、まだ出願中だがもし特許になればその侵害となるだろうと思われる製品を実施（製造販売）している相手方企業に対して、出願中（公開公報の発行後に限る）でも「私はこういう発明（公開公報の番号を記載）を出願しており、特許になった後は権利行使しますよ」という旨の警告書を出しておけば、後に特許になったときに、特許後の実施（＝侵害）だけでなく、出願中の警告後の実施（まだ権利化されてなかったから侵害ではない、その意味で適法な実施）に対しても、少なくともライセンス料相当額（補償金）の支払いを請求できる、という権利だ。

企業が出願している場合は、余り利用しようと思わないかもしれない。なぜなら、企業としては、特許を主として差止めのために使いたいと思っているだろうし、損害を得たいとしても逸失利益（もし侵害がなければこちらが得られたであろう、失われた利益）という大きな額の損害を狙いたいと思うだろうから。

しかし、個人発明家にとっては、差止めは特に重要ではない。また、どうせ、特許後の侵害についても原則としてライセンス料相当額の低い金額（補償金とほぼ同じ金額ということはないだろうが・・・特許後の方が高い金額となる可能性はある）を損害とするしかない。だから、個人発明家にとっては、出願中に補償金請求権の警告書を内容証明で出しておくことはかなり有効と思う（インターネットを使うｅ－内容証明で送るようにすれば１ページ当たりに詰め込む文字数を多くできるので費用も安くできる）。

この警告をやっておけば、特許の取得を早くしなければと焦る必要がないというメリットがある。これはすごく大きい。

なお警告したことによるデメリットはあるだろうか。例えば、警告を受けた企業が自分で調査して特許庁に拒絶とすべき資料を情報提供する可能性はある。しかし、それは問題ないというか、むしろ望ましいと思う。無効理由のある特許を手にしても意味がない、それどころか、その特許を得たことに喜んで（無効理由があることを知らないで）特許侵害訴訟をしても負けてしまって多額の訴訟費用を出しただけという最悪の結果になってしまうだけだからだ（中小企業の場合は不完全な審査による無効理由のある特許でも、会社の広告宣伝に使えるというプラスはあるだろうが、事業をしていないただの個人にはそれはない）。

なお、この警告書は、もしそういう相手が居ればだが、出願公開後のなるべく早い時期に送っておく方がよいと思う。なぜなら、一般に出願中には何回か補正が行われ、補正をしていくに従って特許請求の範囲はだんだん狭くなっていくが、そういう減縮の補正をするときは改めていちいち警告をやり直す必要はないというのが判例であり、そうだとすれば、どうせ警告をするのなら、特許請求の範囲が広いままの（減縮補正する前の）早めの段階で警告を発していた方がよいと言えるからだ。

パテントトロールの定義

現在、特許庁がパテントトロール対策（特許権の行使の濫用などへの対策）などを目的とする特許法改正を検討しているらしいが、パテントトロールを広くとると、大学、ＴＬＯ、個人発明家なども含まれる。まあ、含まれても良いという考えもあるだろうが。

このパテントトロールの定義について、最近知った、米国でダメージ・エキスパートの仕事をされている日本人の方のブログ「米国知的財産日記」の中に、その定義が書かれていたので、以下に一部引用しておく。（※ダメージ・エキスパートとは・・・詳しくないが、米国の特許訴訟の法廷で、今回の特許侵害による損害賠償額はこれぐらいが妥当でしょうと証言する専門家。日本特許法１０５条の２の「計算鑑定人」に近いのかも）

「パテント・トロール、と呼ぶ場合、色々な意見もあると思いますが、私としては、以下の条件を「すべて」満たす人、と、考えています：
・自ら特許を製品化、事業で使用していない人
・一般企業に対して、自分が所有する特許の権利侵害裁判を提起する人
・権利侵害の事実を本当にしっかり調べることもしないで、「裁判をしかけたらビビってすぐ和解したがって、和解金をせしめることが出来るだろう。もしくは、公判までいっても、技術に疎い陪審員が自分達に有利な判決をしてくれるから、がっぽり賠償金をとれるだろう」と、考えて、とにかく訴訟を濫発する人
実は一番大事なのは３つめだと思います。正当な侵害根拠があって、裁判を起こしている人は、事業会社であれ、非事業会社であれ、それは特許の正当な権利行使であって、トロールだのなんだの、と、批判されるべきものではないと思います。アメリカでは、トロールというと、この３つ目の要素が必ず入ってくるように思います。逆に、この３つ目の要素を欠く場合は、単に権利行使会社、というだけで、トロールとは認識していない・・・方が多いと思います。」

このブログは、米国ではこのような定義が一般的だ（特に３つ目の要素が必要）と主張しているが、個人的にも妥当と思った。

特に「正当な侵害根拠があって、裁判を起こしている人は、事業会社であれ、非事業会社であれ、それは特許の正当な権利行使であって、トロールだのなんだの、と、批判されるべきものではないと思います」という部分はすごく納得でする。

米国では、成功報酬弁護士（訴訟で勝って賠償金が入った場合だけ報酬をもらうという弁護士）から「リスク・フリーで訴訟やりませんか？」と営業された個人発明家や中小企業が「じゃあ、やってもらおうか」と軽いノリでいい加減に訴訟を起こすことが多いらしい。また、パテントトロールが恫喝を目的として訴訟を提起することも多いらしい。こういう、軽いノリでどんどん訴訟を起こされたり、恫喝のようにどんどん訴訟を起こされたりすると、される方がたまったものではない。こういうのをパテントトロールとするのが上記の定義だ。うまい定義だと思った。

ただ、日本では、まだパテントトロールが恫喝目的で訴訟をしたという事例はほとんどないと思う。

恫喝のための裁判といえば、最近は、「大企業」が裁判を恫喝目的で悪用して個人を攻撃する例が目立っている。例えば、１－２年前に、「オリコン訴訟」といわれた事件。このケースでは、オリコンが自社に不利なことを書いたジャーナリスト個人を狙って多額の損害賠償（５千万円くらいだったか？）を提起して、恫喝訴訟として問題になった。最近の週刊誌などに対する名誉毀損を理由とする損害賠償の高額化の傾向も、原告が個人の場合は良いと思うが、原告が大企業や政治家など権力をもっている場合は報道の自由（国民の知る権利）との関係で問題と思う。

特許侵害訴訟の費用（予想）

前回の記事で少し触れたが、個人や中小企業が特許侵害訴訟を起こす場合、一体どのくらいの費用(値段)が必要になるのか、僕が現状で知っている範囲で予想してみたい。

ちなみに、米国では、ディスカバリー（訴訟前の開示制度）、陪審制、３倍賠償などの特殊要因から弁護士費用は日本円で数億円が通常らしい。ただし、米国では弁護士の数も多いので、着手金なしで成功報酬のみで請け負う弁護士もいる。敗訴のリスクを依頼人でなく自分の方が負ってくれるという弁護士だ。個人や中小企業はこのような成功報酬弁護士に依頼することにより低リスクで特許侵害訴訟なども提訴できる。日本にはこのような成功報酬弁護士はまだ出てきていない（制度上は可能だろうが、日本では認められる賠償額が少ない傾向があるので勝訴しても成功報酬が少なすぎて合わないのだろうか）。

以下は日本での話。

裁判所への印紙代も高いが、損害賠償請求については「一部請求」を使えば当初は低く抑えることもできる。差止め請求をする場合は、大企業が相手だと印紙代は高額になるらしい。

今のところ、印紙代については詳しくないので、以下では弁護士への支払い（実費を含む）を中心に述べる。

個人や中小企業が大企業を相手に特許侵害訴訟を起こそうと希望して弁護士に依頼する場合、現状の知財弁護士の相場はだいたい着手金４００万円以上となっているらしい（弁護士が弁理士を補助に付けたいと言うときは、これに弁理士への費用もプラスされる）。

そして訴訟が始まると、月１回ペースの弁論準備手続などへの出席（日当）や出張その他費用を請求されるので、やはり月に数万円から１０数万円は必要になると思う（予想）。

その調子で１年くらいして第１審の判決が出たとして、こちらが勝てば相手は控訴するし、こちらが負ければこちらが控訴する。このとき弁護士をそのまま代えなければ数十万円くらいだろう（予想）が、弁護士を代えれば新しい弁護士への数百万円の費用がかかるだろう。

そして、第２審（控訴審）が始まって、また、月１回ペースで数万円から十数万円の費用がかかる。

以上で控訴審の判決が出るか途中で和解すれば通常はそれで結着だが、以上だけでも、７００万円～１千万円になっている（なお、控訴審の判決までこぎつけても、それから最高裁、再審請求などに展開すれば、結着しないでまだまだ続く）。

また、現状の制度は「ダブルトラック」（特許権の有効性の問題を、裁判所と特許庁とが、それぞれ一応独立に、しかし互いに関連し合いながら判断していくというやり方）を採用しているので、これも考える必要がある。

まず、特許侵害訴訟を提起すると、被告は、ほとんどのケースで、裁判所で応訴するだけでなく、特許庁に特許無効審判請求をする。そこで、この無効審判請求への応答費用も必要になる。同じ弁護士に任せても最低１００万円以上はかかるだろう（弁護士から弁理士を付けてくれといわれるとその費用も必要になる）。

次に、上記の無効審判請求で、原告側（特許権者）側が勝った（無効不成立の審決が出た）ときは、相手の大企業はほぼ必ず審決取消訴訟を知財高裁に提起するので、その対応を弁護士に依頼しなくてはならず、このときも１００万円以上が飛んで行く（弁護士から弁理士を付けてくれといわれるとその費用も必要になる。以下同じ）。

他方、上記の無効審判請求で、原告（特許権者）側が負けた（無効審決が出た）ときは、原告（特許権者）側は上記の審決取消訴訟をすることになるだろうから、このときも、それを弁護士に依頼しなくてはならず１００万円以上が飛んで行く。

また、原告側（特許権者）側は、この無効審決に対する審決取消訴訟と同時に、無効審決で指摘された無効理由を取り除くための訂正審判請求を特許庁に対して行うことが多いが、これをやると、またそれを弁護士に依頼しなくてはならず１００万円以上が飛んで行く。

また、この訂正審判請求の審決が出たとき、その審決の内容がどのようなものであれ、それに不服がある側は知財高裁へ審決取消訴訟を提起するだろうから、またまたそれを弁護士に依頼しなくてはならず１００万円以上が飛んで行く。

このように裁判所（第１審と第２審）の手続の費用だけでも７００万円～１千万円は超える。他方、特許庁の手続である無効審判請求と訂正審判請求、及びそれらの審決に対する審決取消訴訟（知財高裁）の手続の費用は、戦線がどこまで拡大するかによるが大体３００万円～１千万円は掛かるだろう。これらをトータルすると、１千万円～２千万円くらいはかかると思う。

「トータルで１千万円～２千万円」と幅が広いのは、どこまで戦線が広がるかによりかなり違ってくる。大企業は資金があるから戦線をどんどん拡大していくだろう。こちらも途中で降りない限りは、つきあって費用をつぎ込むしかない。

なお、戦線が拡大しない場合、つまり、第１審の判決で控訴はなし、特許庁の無効審判請求も審決だけで審決取消訴訟はなし、という単純な場合は７００万円くらい（成功報酬は含まない）で終わることもありえる。

以上は、成功報酬を除いた金額だ。成功報酬は、本訴訟についての成功報酬とは別に、無効審判請求、訂正審判請求、及びそれらの審決取消訴訟についての成功報酬もありえると思う（成功報酬は前者のみで後者は無しというのもあるかもしれない）。

これだけの費用を掛けても、勝てればよいが、現状では原告の敗訴率は８割となっており、負ける可能性の方が極めて高い（一般の民事訴訟における原告の敗訴率は４割なので、特許侵害訴訟における原告の敗訴率が８割というのは極めて高い）。しかも、単に負けるだけでなく、それまで持っていた特許も無効になるという「おまけ」付きだ（原告が敗訴したとき敗訴しただけでなくその特許が無効にされてしまう率は平均で約６割）。

また、運良く２割に入って勝ったとしても、判決で認められた賠償額が「はした金」の場合、ほとんど残らないかトータルでマイナスになる可能性も十分にある。例えば、賠償額が５００万円というはした金の場合で、弁護士の成功報酬を「４００万円（ただし賠償額を上限とする）か賠償額の１０％かのいずれか高い方」と取り決めていた場合は、賠償額５００万円の中から４００万円を差し引いた残りの１００万円だけが原告の取り分になる。なお、このような場合、被告からの賠償額は、原告ではなく弁護士名義の銀行口座に振り込まれるようになっている（というか弁護士がそのようにしている）ので、弁護士は自分の成功報酬をまず取ってから、残りを依頼人の原告に振り込むというのが通常の慣行らしい。

以上は、弁護士に支払う費用についてだけだ。それ以外に、裁判所への印紙代がある（特許庁への印紙代はトータルでもせいぜい数十万円なので無視してよい）。

それと、「逸失利益（収入の減少）」や自分の交通費などの実費も考える必要がある。裁判所で弁論準備手続や口頭弁論があるとき、弁護士に任せて自分は行かないという人もいるだろうが、通常は行くだろう。そうすると、そのための交通費も必要になる（地方の個人や企業は、管轄が東京地裁か大阪地裁しかないので、交通費はバカにならない）。また、その時間、自分の仕事ができない。また、弁護士との打ち合わせの時間や、弁護士から指示された資料の収集や整理などの時間も、自分の仕事ができない。このような自分の仕事ができないことによる収入の減少という「費用（逸失利益）」も存在する。裁判は戦いだから精神的ストレスもあるだろう。

このような交通費などの実費、奪われる時間＝収入の減少（逸失利益）、精神的ストレス、印紙代まで考えると、１件の特許侵害訴訟を提起して敗訴したときのトータルの損失は、少なくとも２千万円以上、と考えておく必要がある（敗訴の場合だから、成功報酬は入れていない）。また、仮に運良く２割に入って勝訴したとしても、認められる賠償額が２千万円以下なら差し引きでマイナスとなるということだ。

特許侵害訴訟の原告のうち、８割は敗訴して前述のような実質２千万円以上の損失を被る。しかも敗訴した場合の６割以上のケースで敗訴だけでなく手持ちの特許も無効にされてしまう。

現状の日本で特許侵害訴訟を提起するということは、こんなにもリスクが大きく”割が合わない”ものなのだ。

上記の費用は弁護士に依頼した場合を前提にしている。弁護士に依頼しない本人訴訟でやる場合は、逸失利益（収入の減少）と印紙代を除くとコピー代、郵便代、交通費などの実費だけの数十万円程度だろう。

ただ、本人訴訟の場合、被告の大企業は大手法律事務所に依頼するから答弁書や被告準備書面には数人から１０人くらいの一流弁護士の名前がズラーと列記されるので、かなりのプレッシャーを与えられる。まあ、そういう状況で勝つことがロマンだともいえますけど。

以上で終わりますが、上記の特に弁護士に支払う費用の金額は僕の予想なので、かなり適当です。何か訂正や情報などありましたら、お寄せ下さい。

一部請求

前回と同じく特許侵害訴訟を勉強してて思ったこと。

訴状に貼付する印紙代は訴額によるがかなりの額になるようです。例えばこのページに出てますが、３００万円だと２万円とちょっと、１千万円だと５万円だけど、５千万円だと１７万円、１億円だと３２万円となって、額が大きくなると相当の金額になってしまいます。

特に特許侵害訴訟では、原告が勝訴する確率は１～２割と言われているので、いきなり１億円の損害賠償をして３２万円の印紙代を払うのはもったいないということになります。

それで、こういう場合は、例えば３億円の損害賠償を請求するが、とりあえず印紙代を考えてその３億円の一部の１千万円だけ請求する、という「（明示的）一部請求」の形をとることが多いようです。こうすれば、印紙代は１千万円についての５万円だけなので、もし判決で負けても、印紙代の損は５万円だけで済みます。

「（明示的）一部請求」のやり方は、訴状の請求の趣旨の中で「１千万円（及び利息）を支払え」とした上で、請求の原因の中で「原告は、損害額（３億円を下らない）のうち、一部請求として、１千万円（のみ）を請求する。」と記載すればよいようです。

有名な青色発光ダイオード訴訟（中村修二ＶＳ．日亜化学工業）でも、１審では２００億円という判決が出たが、１審の訴状は一部請求の形だったのだろうと思う（確認していない）。それが、２審になってから、原告側は強気になって印紙代を補充した（数千万円の印紙代だったらしい）が、結局、和解(８億円)で終わったので、多額の印紙代が無駄になってしまった。印紙代の問題はばかにできない。

最高裁判例によると、明示的一部請求の場合としては、「一個の債権の数量的な一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴が提起された場合」（昭和３７年８月１０日最高裁判決）と、「基準時までに発生した部分に限って訴えを提起していることが明らかである場合」（昭和４２年７月１８日最高裁判決）と、の２つがこれまで認められている。そして、最高裁判例によると、明示的一部請求の場合、その既判力は残部には及ばない、とされている（参考）。

したがって、明示的一部請求を認める判例の立場からは、（明示的）一部請求で勝訴判決が確定した場合でも、一部請求の判決の既判力は残部には及ばないから、勝訴した原告が残りの額（残部）について改めて訴訟を提起することは可能、とされている。ただ、第１審で勝ったら、判決が確定する前に、青色発光ダイオード訴訟の場合のように、第２審で「請求の拡張」をすることが多いのだろう。

他方、明示的一部請求を認める判例の立場からは、（明示的）一部請求で敗訴判決が確定した場合は、敗訴原告が残りの額について改めて後訴を提起すること（残部請求）は、既判力は及ばないが信義則に反し許されないという理由から、(前訴基準時以後の新たな事由がない限り)請求棄却される。

なお、判例の立場で、「一部請求の明示」がなかったために前訴が一部請求として認められない場合は、前訴が勝訴で確定しても敗訴で確定しても、いずれの場合でも、後訴の残部請求は、「前訴は全部請求であり、その全部が認められた（又は認められなかった）→そもそも残部は存在しない」という前訴の既判力が及ぶという理由から、(前訴の基準時以後の新たな事由がない限り)請求棄却される。ただ、前訴が原告勝訴の場合の残部請求の後訴は、既判力を問題とする前に、原則として訴の利益がないという理由から訴却下される。

また、判例の立場では、一部請求をした場合、その一部については訴訟中は消滅時効の進行が停止されるが、残りの額（残部）については消滅時効が進行して消滅することがあり得る。もっとも、特許侵害訴訟の場合で特に個人発明家の場合は、その損害は実施料相当額として算出することになる。とすると、実施料相当額の場合は、不法行為の消滅時効（３年）にひっかかっても、不当利得の返還請求権（消滅時効１０年）でも行ける（おそらく）ので、消滅時効の問題はそれほど気にしなくても良いのではと思う。